Il semble décidément plus facile de chasser les ours (bear) que les taureaux (bull). Car, en septembre 2022, la période de tir à vue est lancée, en pleine baisse du marché des cryptomonnaies. Avec, du « bon » côté du viseur, les instances de régulation en train de pratiquer la politique de la terre numérique brulée. Et un territoire européen dans les starting-blocks pour devenir, encore une fois, la pire zone du monde où s’installer pour participer à cette innovation en marche. Dernier exemple en date, le traitement des collections de NFT, comme les Bored Ape Yacht Club, dont la « non-fongibilité » est remise en question dans le cadre du projet de règlement MiCA.
Les multiples tentatives de réglementation du secteur des cryptomonnaies se heurtent bien souvent à l’ignorance (ou la mauvaise volonté) des responsables de ces textes. Il suffit de voir comment ces derniers tentent de barrer la route au Bitcoin, en attaquant son système Proof of Work (PoW). Cela pour des raisons écologiques à peine chiffrées et documentées. Et alors que cette industrie revendique déjà une majorité d’énergies renouvelables, une part très discutée selon les méthodes de calcul. Mais peu importe, car le but évident est d’empêcher, pas de comprendre…
Une démarche agressive à laquelle semblaient réussir à échapper les jetons NFT. Car leur caractère non fongible en fait des cryptomonnaies à part, avec un aspect unique bien différent de simples outils financiers. C’était en tout cas la tendance jusque-là, agrémentée d’une bonne dose de vide juridique. Mais le projet de règlement européen MiCA est passé par là. Et selon ses considérants, « la seule attribution d’un identifiant unique à un crypto-actif n’est pas suffisante pour le qualifier d’unique ou non fongible« . C’est-à-dire ?
MiCA vs NFT, Les jetons non-non-fongibles ?
Avant d’aller plus loin, un point mérite d’être précisé. Car, malgré les apparences, la question n’est pas de savoir si les NFTs sont des titres financiers. Mais bien de permettre aux instances de régulation de les intégrer à leur champ de compétence actuel. Quitte à tordre la réalité à leur avantage, sans se soucier des incohérences engendrées.
Et c’est très exactement ce qui se passe dans le cas présent. Avec un projet de règlement MiCA qui affirme que la non-fongibilité des collections de NFTs, comme les emblématiques Bored Ape Yacht Club, n’est pas aussi évidente qu’il y paraît. Et cela même si ces collections comportent plusieurs milliers d’exemplaires aux raretés aléatoires, un principe conférant à chacun d’eux un caractère unique. Mais peu importe, car « l’émission de crypto-actifs en tant que jetons non fongibles dans une grande série ou collection doit être considérée comme un indicateur de leur fongibilité. »
« La seule attribution d’un identifiant unique à un crypto-actif n’est pas suffisante pour le qualifier d’unique ou non fongible. Les actifs ou droits représentés doivent également être uniques et non fongibles pour que le crypto-actif soit considéré comme unique et non fongible. »
MiCA
NFT, Une « part fongible de l’ensemble d’un projet »
La non-fongibilité des collections de NFTs ne serait donc qu’une simple mascarade pour tenter de cacher des titres financiers. Ou plus sûrement une spécificité du secteur encore exclue du champ réglementaire européen. Raison pour laquelle les rédacteurs du projet de règlement MiCA semblent, volontairement ?, oublier les caractères « uniques » et « utilitaires » qui leur permettaient jusque là de passer sous leurs radars. Mais avec, en septembre 2022, un floor price BAYC tout juste sous les 77 ETH (environ 100 000 $ à l’époque), cela ne pouvait pas durer !
Un constat réalisé par Brian Frye, professeur de droit à l’Université du Kentucky. Et ce dernier ne mâche pas ses mots vis-à-vis de la volonté du projet MiCA en (dé)faveur des NFT. Car, selon lui, le but des instances européennes est d’inciter ses homologues, comme la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis, à « considérer les grands projets PFP (Profil Picture Projects) comme des valeurs mobilières, à des fins réglementaires. »
« Ce qu’ils disent, c’est que lorsque vous vendez une collection de 10 000 NFTs, ce que vous vendez en réalité, ce sont des parts du projet dans son ensemble. En d’autres termes, chaque NFT n’est fonctionnellement qu’une part fongible de la valeur de l’ensemble du projet. »
Les rédacteurs du projet de règlement MiCA viennent donc officiellement d’inventer les « jetons non-non-fongibles« . Et ces derniers entrent parfaitement dans le costume de clown réglementaire cousu à leur attention. Une pirouette sémantique dont les conséquences pourraient être problématiques en cas d’application effective. Car cela ferait de leurs détenteurs non pas des collectionneurs de BAYC, mais de simples investisseurs du projet initié par la structure Yuga Labs. Et leurs jetons NFTs ne seraient donc que des titres financiers émis par cette dernière…
Adopté par le Parlement européen le 20 avril 2023 et publié au Journal officiel le 9 juin 2023, le texte final exclut les crypto-actifs « uniques et non fongibles » de son champ, mais conserve la réserve qui inquiétait le secteur : une émission « en grande série ou collection » reste un indicateur de fongibilité. MiCA s’applique depuis le 30 juin 2024 pour les jetons adossés à des actifs et de monnaie électronique, et depuis le 30 décembre 2024 pour le reste. Le rapport de la Commission sur l’opportunité d’un régime dédié aux NFT, lui, se fait toujours attendre. En France, depuis le 1er juillet 2026, la fin du régime transitoire PSAN impose l’agrément PSCA aux prestataires de services sur crypto-actifs.
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